一分钟带您了解“违约金调减权”丨前沿
中国民商法律网
责任编辑：赵妍
图片编辑：师文、李欣南、刘小铃、金今
我国《合同法》第114 条第2 款后段规定: “约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”这一条文首次在立法层面确立了违约金调减制度。此后通过《合同法解释（二）》等文件对该规定进一步细化从而初步建立起了违约金调减制度的规范体系。但是，目前这些规范仅着力于调减程序中各个问题的分别性解决，体系构建尚不完整。针对这一问题，西南政法大学谭启平教授及其博士生张海鹏在《违约金调减权及其行使与证明》一文中以违约金调减权为核心为违约金调减制度的体系构建提供了新的思路。
我国现行法规定的违约金条件制度主要是从指导审判实践的角度出发，以违约金调减程序为着眼点，试图通过规范法官行为来实现违约金的合理调减。但是由于民法是权利法，民法的各项制度都应围绕权利展开，而前述模式忽略了当事人权利这一核心要素，难以形成完整的规则体系，因此有必要转换视角，以权利为核心进行制度设计和体系构建。
进行制度设计首先需明确的是此项权利的概念和性质。鉴于调减违约金的权利的行使与实现无需相对人的意思表示和履行行为，仅凭权利人的单方行为就足以引起法律关系的变动，因此依权利作用，其应为形成权。另外，由于当事人行使此项权利必须经过人民法院，并在法院做出具有形成力的形成判决时，违约金的数额才真正发生改变，因此，可将其进一步界定为形成诉权。由于形成诉权的权利性质，所以对此项权利命名时不宜使用“请求权”字样，综合多方面考虑，称其为“违约金调减权”更为恰当。
在明确违约金调减权的概念和性质后，便可在此基础上对该权利的行使规则展开分析。
首先，关于权利的行使主体，一些国家和地区（如法国、我国台湾地区）的立法例中规定除当事人之外，法院也可作为行使权利此项的主体。但是我们应当看到法官主动提起违约金调减程序既违背了“法无明文规定即禁止”的公权力运行规则、也违背了合同自由原则和民事诉讼的处分原则，同时也可能会影响程序公正和司法权威，因此违约金调减权的主体应仅限于当事人。其次，关于权力行使的方式，我国《合同法司法解释（二）》规定了反诉和抗辩两种方式，但是违约金调减权实则不宜以抗辩的方式行使。因为，抗辩是针对本诉请求的防御方法不是独立的诉讼，所以法院不应对抗辩本身做实体性裁判。若允许当事人以抗辩方式行使调减权，最后又做出实体裁判，这将导致逻辑上的混乱。因此，宜将行使方式限定为反诉或反请求。最后，关于权利行使的时间，依前所述，违约金调减权是一项权利，是形成诉权，宜以反诉的形式提起，因此关于其行使时间，也应主要依照民事诉讼法关于反诉的规定，即当事人在一审中并未放弃权利时，其在二审中也可提起。
如前所述，违约金的调减应向人民法院或仲裁机构提起申请。由此引发与违约金调减权行使的另一个重要问题，即在因各种原因导致当事人不能明确提出调减申请时，法官可否对当事人进行释明？对此，理论和实务界均存在争议。应当看到，对违约金调减申请的释明一方面可平等武装双方当事人的程序公正，并在此基础上进一步实现程序正义；另一方面，也可方便纠纷的一次性解决，提高诉讼效率。因此对违约金调减申请的释明应持肯定态度。当然，也需明确此项释明并非法官的义务，因此法官未释明不应作为上诉的理由。法官释明的性质界定为诉讼指挥权更为合理，法官对是否释明可在遵循中立、公开、尊重当事人处分权等原则的基础上自由裁量。
最后，在权利具体行使的过程中还存在证明责任的分配问题。依我国证明责任分配的一般标准，主张权利存在的人应就权利发生的要件事实负证明责任。因此，由违约方负担违约金过高的证明责任具有合理性。但是一种较有影响力的观点认为，当违约方证明损失确有困难时，在其提供初步证据后，可将证明责任转移给守约方，若守约方不能证明自己的损失则会面临违约金调减的后果。对此，我们应明确，此处证明责任的转移存在理论缺陷，一方面，证明责任系诉讼风险的事先分配因此不应因违约方举证困难而发生移转。另一方面，这也严重违背了违约金制度的设计宗旨，其设计的重要目的之一便是免于对损害赔偿数额进行计算和举证，若证明责任移转则会使违约金制度形同虚设。
所以，在违约金调减诉讼中，违约金过分偏高的证明责任应恒定由违约方承担不发生移转，但是考虑到确实存在举证困难的情形，所以法官可通过降低证明标准、询问当事人等方式缓和其证明负担。
因现行法对违约金调减制度较为松散的规定，其具体行使在理论和实务界确实还存在较大的分歧。谭启平老师及其博士生张海鹏在分析现有制度特点的基础上，转换视角，以违约金调减权为核心进行制度设计，无疑为我国未来违约金调减制度的体系构建提供了新的思路。
参考文献：谭启平，张海鹏：《违约金调减权及其行使与证明》，载《现代法学》2016年第3期。
推荐阅读
近期好文
点击下方“阅读原文”，查看并下载《违约金调减权及其行使与证明》